明升体育法大知产沙龙第26期 知识产权法中公共领域的经济理性及其制度反思

　　明升体育官方网站2022年11月18日，以“知识产权法中公共领域的经济理性及其制度反思”为主题的“法大知识产权沙龙”系列活动第二十六期在线上举办。

　　2022年11月18日，以“知识产权法中公共领域的经济理性及其制度反思”为主题的“法大知识产权沙龙”系列活动第二十六期在线上举办，法大知识产权沙龙是在中国政法大学民商经济法学院知识产权法研究所指导下举办的学术交流活动，旨在搭建学术交流平台，探讨知识产权时事热点。本次活动由北京科技大学讲师刁佳星主讲，中国政法大学教授李扬、杨利华、北京科技大学教授张武军、江苏省高级人民法院原资深法官宋健、中国政法大学副教授付继存参与与谈，由中国政法大学研究生李可、博士后郝明英主持。中国政法大学等高校老师及在校硕博同学、律师等社会各界人士100余人参加活动并进行讨论。

　　活动开始，明升体育李可同学指出，知识财产作为一种无体财产，具有完全的非排他性与非竞争性，在缺乏财产权的情形下也不会有过度使用与耗损的问题，因而不能够把公地悲剧理论简单地运用于知识产权的经济分析。私有财产权所造成的财产使用交易成本的降低，在创新知识产品领域效果不明显。知识产权的设立缺少有体物财产权所具有的静态社会收益，而只是具有动态的社会收益，即只有促进创新知识产品提供的激励作用。在没有财产权的情况下，完全非竞争性的知识产品所面临的搭便车问题，也不如那些非竞争性的有体物财产所面临的问题更为严重，设立知识产权的动态收益比不上有体物财产权的动态收益。当前世界各国扩大知识产权的保护范围、缩小科学研究的公共领域的新圈地运动，缺少近代英国圈地运动那样的收益，同时造成了科学研究交易成本的上升，反而导致了创新知识成果的低效率使用，造成了很大的社会福利损失。本次沙龙以不同悲剧（喜剧）理论的比较分析为基础，讨论知识产权公共领域的经济理性及其制度反思。

　　知识产权法中公共领域的经济理性及其制度反思属于知识产权法经济分析的一部分，与产权界定息息相关。基于此，刁老师将本次分享分为两大部分，第一部分为知识产权法律制度的经济分析框架；第二部分为公共领域的经济理性及其制度反思，其中包括不同悲剧（喜剧）理论的比较分析、基于悲剧（喜剧）理论的制度反思、知识产权法律制度的改革与完善等。

　　刁老师提出，制度经济分析的核心议题就是著作权法作品接触与激励悖论。人类福祉指标包括经济增长、寿命、受教育机会、环境质量、个人自由等诸多内容，尽管经济增长只是其中一个不完善的代表，但是却与寿命、受教育机会、环境质量、个人自由高度正相关，因此成为值得重点关注的问题。

　　有关能够促进经济增长的动力机制的讨论众多，重要的理论包括以下：（1）亚当·斯密（Adam Smith）提出，经济增长依赖于劳动分工的增进和劳动数量的增多。（2）1936年，哈罗德（Roy Forbes Harrod）和多马（Evsey David Domar）提出了经济增长的模型，储蓄越多、投资越快，经济增长越快，但其中可能发生资本生产率边际递减的问题，即资本数量的不断增长将导致资本边际生产率递减，因为投资者将迟早会再也找不到有利可图地使用资本的方法，所以资本回报率将下降。资本要素的边际效应使马克思认为资本主义终将垮台，但是，只谈劳动或资本必然面临问题，如果拓展对经济增长的动力的认识，对此或许还有更多探讨的空间。（3）熊彼特（Joseph Alois Schumpeter）的创新理论与索洛-斯旺模型重点指出技术进步可以克服劳动和资本边际产出效率效应的影响，从而实现经济的长期增长。（4）20世纪70年代，舒尔茨（Thodore W. Schults）、贝克尔（Gary Stanley Becker）提出了人力资本理论，将人力资本与技术进步和劳动生产率、资本产出率关联起来，即人力资本可以促进技术进步，克服边际递减效应，实现经济的长期增长。

　　对于上述观点，可以借用彼得·德霍斯（Peter Drahos）对众多要素之间的因果关系予以评价，“被认为真实的因果关系链是这样一个情况：如果体现知识和技巧的人力资本是技术和科学发展的一个跳板。而技术和科学发展又是经济增长的一个跳板。简而言之，人力资本最终成为经济发展的基础。”

　　刁老师指出，我们所要关注的制度要素，在经济增长中是通过激励与约束作用促进知识总量的增加和人力资本的积累，进而促进技术进步和劳动生产率和资本产出率的提高，从而促进经济增长和社会进步。著作权法要处理的核心议题就是尽可能地作用于经济增长的动力机制：即促进可为公众接触与利用的知识总量的提高，处理作品生产与接触之间的矛盾及作品的供求关系，促进作品接触与激励的帕累托改进。促进作品接触与激励的矛盾这一核心议题，实际上就是经济学意义上的公共物品问题在著作权法领域的典型呈现。

　　借助科斯定理及其理论演绎，包括产权理论、交易成本理论、社会财富理论、信息理论，著作权法“如何破解作品接触与激励悖论”的核心议题可以拆分为三个子议题：（1）如何通过产权界定激励持续生产与促进物尽其用；（2）如何减少产权流转的交易成本；（3）如何通过产权治理促进产权界定与产权交易的有效实行。在产权界定之外之所以还要探讨交易成本，是因为如果能够减少产权流转交易成本，明升体育并且将节省下来的交易成本补贴给权利人或使用者，此前因交易成本过高而不能达成的交易现在就能达成，从而促进作品接触与激励悖论的帕累托改进。而如果只有产权界定和交易成本降低，没有产权治理机制促进产权制度的遵守和产权交易的顺利流转，前期的所有努力可能都会付之东流，因此还涉及到后续产权治理的问题。

　　按照科斯定理，悖论治理与产权的初始界定相关。作品公共物品属性与主体行为将影响作品财产模式的选择。由于主体具有有限理性，就有必要引入激励与约束机制；同时主体通常具有多元动机，因而需要借助多元化激励与约束工具；作品创作行为具有累积性质，作为激励与约束机制的排他权利的引入就应保持谦抑性。

　　而在探讨作品属性的时候，必将涉及到公共物品的属性问题，对此不同的悲剧理论提出了不同的观点。1968年，公地悲剧提出排他权利可能是克服悲剧的最优选择。而此后于1998年产生的反公地悲剧，2002年被引入信息领域的半公地理论，2007年结合信息领域所提出的溢出效应等理论，反映出学界日益注重贴合知识产品本身，提出符合知识产品自身属性的产权理论。

　　刁老师指出，上述理论演进表明，公地悲剧在匹配知识产品的时候存在不适配性。实际上，在知识产品领域过度推崇排他权利而忽视公共领域，容易形成两者互相伤害的格局。通过比较上述悲剧理论，可以提出作品半公地的产权路径；比较产权及其替代机制的比较优势，提出作品多元化财产模式；评价现行制度，并从客体的准入与排除，行为的限制与豁免考察当前制度如何偏离又该如何回归破解作品接触与激励悖论这一核心议题。

　　按照科斯定理，悖论治理还与交易成本相关。刁老师认为，在知识产权领域促进交易成本降低时，所要处理的问题主要有两个。一是影响知识产权领域的交易成本的因素，二是在降低交易成本时的路径选择，包括强制性的制度变迁路径、诱致性的制度变迁降低路径，后者最典型的表现之一就是早期的集体管理组织。结合影响交易成本的因素——版权客体（模糊抑或清晰、有体抑或无形、体验品抑或搜寻品）、主体（策略行为、禀赋效应、机会主义）、观念以及制度环境等。诱致性与强制性变迁模式二者各有优劣并且彼此互补。由此可以探讨我国私人自主建构与政府干预建构的交易模式存在的问题。刁老师指出降低交易成本不仅需要评价、改进现有制度，还需开放探索交易成本降低机制。

　　考特（Robert Cooter）和尤伦（Thomas Ulen）提出了交易成本的影响因素。在此基础上，刁老师指出版权领域的交易成本包含以下内容：（1）客体：相对于有体物其边界模糊；无形产品无法借助感官直接感受，只能借助抽象思维理解；根据阿罗悖论，信息产品是体验品，即只有实际使用过才能了解其价值，而实际使用过后使用人已经毫无成本地获得了信息产品，这样的交易悖论有时会阻碍交易。（2）主体：主体策略行为；主体的禀赋效应，表现为在获得权利之后，对权利客体的评价越高，损失厌恶的心理就越强，就越反对作品的传播，同时更倾向于索要高价。（3）观念：人格理论将作者与作品视为母与子关系时，可能强化反对传播的动机。（4）制度：作品登记的可选择性，会影响到权利的公示性。

　　产权治理能够纠正偏离产权界定制度的行为，降低交易成本，约束侵权与版权滥用，引导人们自发从事无损接触与激励的知识增量行为。产权治理分为两种路径：法律治理和道德治理。刁老师指出，可以据此进一步分析如何通过责任标准的设定与责任类型的选择外在约束版权侵权与滥用，讨论如何构建版权保护话语体系形塑社会观念，促使主体自我内在约束逐利动机之下的短视行为（侵权与滥用），促进接触与激励从二分对立转向合作共赢。

　　公地悲剧是指当资源被置于“相对封闭且有限”“开放进入式的”“未加管理的”公地之时，每一主体都有使用的特权（the privilege to use），并在“经济人”自利动机的驱动下倾向于从公地中最大程度地攫取，并且不同主体都没有排除他人使用公地资源的权利（the right to exclude）这样一种非排他过度攫取的趋势最终将会导致资源的拥堵、损耗与枯竭。知识产品会如同公共牧场一般产生同等程度的公地悲剧吗？答案显然是否定的。因为两者分别是竞争性资源与非竞争性资源，存在资源属性的区别。如前所述，知识产品更接近于公共产品，具有非竞争性，而非竞争性资源不会因为需求过多而负担过重。非竞争资源使用者体量越大，由其产生的社会收益越大，因而并不存在拥堵、损耗与枯竭的“利用悲剧”。但是，由于非竞争资源的供给需要耗费智力与物力投入，对经济人而言，如果不能在其播种之后收获，任由搭便车者不付成本地自由攫取，没人愿意从事非竞争性资源的供给，从而导致“供给悲剧”。由此提出了知识产品的排他需求。不过，相比于竞争性资源双重悲剧提出的排他需求，知识产品的供给悲剧所提出的排他需求显然较弱。

　　反公地悲剧是指不同主体均无使用的特权，但是彼此可以排斥他人对于资源的使用，过多或过强的排他控制构成潜在帕累托改进的阻碍，从而导致资源利用的最大价值无法实现。若排他权利过多，各方对于资源价值取向的冲突就会显露出来，整合权利的交易成本将会超过资源整合的社会收益，整合资源变得无利可图，最终导致资源处于闲置状态。若排他权利过强，受到禀赋效应（损失厌恶理论）的影响，一旦主体拥有某项资源，坐地起价与漫天要价的动机就会更强。刁老师认为，知识产品的反公地悲剧要比有形产品反公地悲剧更加严重。首先，有体资源的较少使用并不必然导致利用不足。但对知识产品，较少或停止使用都会导致利用不足的悲剧——授予任何数量或程度的排他权利都将减少知识被有效利用的时间幅度与空间范围。其次，相较有体资源，知识产品的最佳用途为其自身的无形属性掩盖，发现和克服知识产品的反公地悲剧更困难，公地悲剧之所以早于反公地悲剧被提出，正是因为有形资源的损耗与枯竭更容易被发现。再次，整合知识产品排他权利的交易成本因为众多因素更为高昂。应对知识产品反公地悲剧的理想方案应为减少排他权利的数量与限制排他权利的强度，扩大与保护知识产品的公共领域。反公地悲剧系对排他权利的首次反思，并提出了公共领域的经济理性之一——降低交易成本。

　　所谓半公地的产权界定模式，是指私有与公有共存的产权激励模式。之所以出现这种情况，是因为世界上没有完全私有或公有的资源，即资源往往都具有多重属性。半公地的产权安排在信息领域得到了很好的适用：信息的私用与公用相互影响，且并非彼此对立冲突，而是相互成就，尽管微观层面上并非每次私用都对公用有益，但宏观层面上私用与公用可以形成两者彼此促进的动态交互。宏观的动态交互包括内容与流通两个层面：内容层面的动态交互是指公众使用作为私人所有的原始信息的评价与改进机制，会以某种方式改进原始信息。例如，学者在学术会议上提出的科学理论及其论证，不仅增进参会人员的认知，参会人员的交流和论辩还会带来改进科学理论及其论证的契机。流通层面的动态交互是指公众使用作为原始信息相对中立的认同与宣传机制，会扩大有价值的原始信息的传播范围与市场影响。如果信息完全为人私有，公共使用受到过分限制，私用与公用的某些方面将被同时丢失——对于信息的评价与改进必先获得许可，并受权利人价值取向与认知水平的限制，削弱信息评论的可靠性与限制信息改进的可能性，原始信息的传播范围与学术影响难以拓展，从而反噬信息的私有私用。假设私人激励对于信息产出是必须的，信息私有的缺位将会同时损害私用与公用——公众使用最终将会因为私人缺少产出激励缺乏可供利用的素材。刁老师提出，半公地理论将信息私有与公有二分对立的财产观念转向信息私用与公用动态交互的混合财产观念，半公地的产权安排可使信息私用与公用因彼此存在而变得更好。

　　溢出效应，亦称公地喜剧，是指一人活动所生的未被内化的正外部性。在创新领域，溢出效应更为明显。贝尔发明的电话虽然为其带来经济回报，同时也使依赖电话发明成立的公司盈利与公司员工谋生，电话用户会以不尽其数的方式从中受益，比如邻居拨打的报警电话可以避免或减少我的生命或财产损失。其他主体所得利益虽未内化为贝尔的经济回报，也不影响贝尔是否从事电话发明的激励。刁老师提问，正外部性一定需要通过排他权利完全内化吗？传统观念指出，你我或贝尔之外的其他主体（也即搭便车者）所得利益系为有损创新激励并且需要加以内化的正外部性，排他权利可使私人自负盈亏，是内化一方施加给他方收益与成本以及激励创新的有效工具。而马克·莱姆利（Mark A. Lemley）教授等认为溢出效应（未被内化的正外部性）更有可能激励而非有损创新。具体而言包括两个论点：一是实证研究表明，溢出效应显著的行业与城市一般经历更多与更快的创新。例如20世纪八九十年代硅谷迅速崛起，波士顿第128号公路地区不断衰退。二是理论研究指出，由于更多与更强的排他权利带来的创新回报（创新激励的表现形式）与创新产出之间并非线性函数关系，而是会因排他控制成本的上升抵消创新产出带来的社会收益，甚至阻碍创新。溢出效应带给我们的启示是，为了激励创新，创新主体足够无需内化创新活动产生的全部社会收益，创新主体只需要被给予足以覆盖创新活动固定成本的激励。溢出效应表明，随着排他权利增强和正外部性内化，其所引发的排他成本逐渐上升并阻碍创新；作为正外部性外化的发生场域，公共领域可以激励创新并可增进社会福利，产生公地喜剧。刁老师认为，悲剧理论或者是喜剧理论表明，人们逐渐意识到公共领域对于知识产权创新的重要作用，公地悲剧提出了排他需求；反公地悲剧通过反思排他权利，间接表明了公共领域作为交易成本降低的经济作用；半公地悲剧直接表明了公地悲剧作为创新的动态交互机制和正外部性的发生场域，可以促进知识创新。在理论上，公共领域与私有产权同等重要。

　　刁老师指出，排他权利对于不同动机的主体所能起到的作用不同，而在排他权利外还存在许多替代性机制，间接表明排他权利的不断扩张是不可取的。

　　阿罗德·普兰特（Arnold Plant）指出，驱动主体从事创新的动机包括直接经济利益、间接经济利益与单纯精神愉悦。排他权利通常以为追求直接经济利益的主体带来市场回报的方式激励创新，但对追求间接经济利益与单纯精神愉悦的主体所能发挥的激励效能有限。

　　对职业创作者而言，直接经济利益的有无与多少关系其所产生的创新成果的质量与数量。创新活动与知识供给需要耗费具有天然稀缺性质的智力与物力投入，如果不能获取直接经济利益，弥补前期付出的成本，职业创造者只能转向有利可图的其他职业。

　　学术研究者作品的产出、传播与认可使学者的学术观念与学者身份得到认同，扩大其学术影响，并由此获得更多的经济利益。因此对学术研究者来说，即便未能从其创新成果当中获得直接经济利益，其仍然乐于从事创新活动。

　　人类有时会基于本性生产知识，即便缺少经济激励，他们也会及早公开研究成果，这与马斯洛的需求层次曲线可能不谋而合。例如，有些人会以解密的过程获得成就感和满足感，哈雷彗星、霍奇金病均是这类例子，即为了创新成果的命名权利，以及精神愉悦的追求，会激励这部分群体从事创新或者创作。

　　排他权利主要是为创新主体带来经济利益的。直接经济利益是以市场回报的方式激励创作，但实际上这主要是对职业创作者进行激励，对于业余爱好者与学术研究者所起到的作用较小，后两种群体更依赖于声誉机制或者职务晋升机制。因此，在对主体动机施加影响时，排他权利可能面临一定的制度失灵。故排他机制存在许多竞争机制，包括补贴机制、先动优势等。对此我们将首先分析排他权利的比较优势和比较劣势。

　　排他权利可为主体带来创新回报的方式与限制搭便车者的方式，创新主体获得回报与搭便车者遭到惩罚的前景可为公众带来稳定的行为预期。但是，排他权利的比较劣势也比较明显：排他权利要高于复制或者制造成本定价，这就必然限制部分公众对于知识产品的接触，造成接触损失。此外，排他权利及其依赖的市场机制更青睐商业性、大众化的知识产品，许多创新成本较高且社会价值重大的知识产品的消费群体数量可能很少或支付能力不足，对于这些产品，排他权利所能起到的激励知识产品供给的作用可能有限。

　　补贴机制有以下比较优势：补贴机制保留了排他权利的优点——创新主体可从补贴当中获得经济利益，保有创新激励；避免了排他权利的不足——创新成果进入公共领域，可随公众自由的取用，促进创新成果的使用接近社会最优水平。但是，计算恰当的补贴金额并非易事。补贴过多或者过少都可能发生激励异化的问题。

　　先动优势是指，搭便车者了解作品或产品是否富有市场前景、判断是否值得复制或制造、破解技术保护措施与产品的技术原理以及投入市场生产与销售需要花费相当可观的时间与精力。创新主体借此时间领先优势抢占消费市场，向市场推出足够数量的作品或产品，以回收研发成本甚至获取利润。

　　综上所述，刁老师指出，一味扩张排他权利是不可取的。对于以直接经济利益为目的的创新主体而言，在排他权利之外存在着许多的非排他性的替代机制，可以在特定领域发挥比排他权利更好的激励作用。声誉激励、补贴机制以及先动优势的激励方案更适用于不以直接经济利益为目的的创新主体。

　　半公地理论表明，私有产权和公共领域并非零和、对立关系，然而目前知识财产观念与制度建构却很容易走向两个极端：一是私有产权至上与公共领域虛无；二是公共领域至上与无视私有产权。

　　私有产权至上与公共领域虚无观念下，私有产权神圣不可侵权，公共领域被界定为不受知识产权保护的材料或方面，被视为是私有产权的随从与附庸。由于公共领域降低交易成本、捕获正外部性与促进动态交互的独立价值未能得到充分认知，只能作为一项事后、被动的范畴存在，难以作为一项事前和积极的力量对抗私有产权的扩张，并加剧了知识产权强保护的话语体系与制度呈现。受到私有产权至上观念与知识产权强保护话语体系与制度呈现的影响，难以通过市场机制支付与权利人心理预期匹配的合理价格而满足知识产品的接触与利用需求的公众，容易产生对强保护的话语体系与制度呈现的普遍质疑与信任危机。在公众的需求和质疑难以得到纾解的情况下，公众很难接受和认可私有产权，更加倾向放弃接触与利用定价较高的知识产品或转而作出侵权行为。私有产权及其利润前景最终因为公共领域式微受损。

　　公共领域至上与无视私有产权的观点亦值得反思。若习惯于以公共领域与公共利益为名，行政机关与司法部门可能通过行使行政权力或自由裁量而向立法目的条款逃逸，将知识产品置于不予保护或保护不足的境地；私人利益集团可能假借公共利益之名，谋取私人利益之实。如果公私合作，其所导致的公共领域制度异化与价值扭曲更为严峻。过分抬高公共领域的角色与地位，明升体育无视私有产权的激励作用，将使公共领域失去存续的正当基础，公共领域降低交易成本、捕获正外部性与促进动态交互的功能同样难以落实。

　　反公地悲剧表明碎片化排他权引发的交易成本将会导致知识产品利用不足。对此，刁老师提出了对衡量创新水平的量化指标的反思：将排他权利的授予数量与创新水平挂钩，比如，为追求专利数量指标，降低对实用性的要求，对大量接近科学发现的基础研究授予专利，可能阻碍创新。刁老师认为，对于为了应对海量信息调整需求降低准入门槛的观点也应当予以重新审视。例如，在探讨数据保护模式时，很多学者的线性思维就是要对数据授予排他性的产权，这似乎能够一劳永逸地解决产权界定和交易的问题，但是知识产品起初就是以特定的行为加以保护的，而非特定的排他权利。只有在对客体属性、边界认知清晰之后，对行为利用模式的认知清楚之后，才能引入排他权。

　　溢出效应表明，特定情况下，只需给予创新主体获得覆盖研发成本与维持持续创新的回报即可，无需通过扩张排他权利而使创新主体捕获创新成果产生的全部社会价值。有限的人类理性使在面对能够产生巨大社会价值的领域或非标准化利用行为方面，会更多仰仗群策群力的集体智慧加以发掘，非标准化利用行为不落入权利人可预见和可执行的市场且有损创新激励的行为范围。为避免权利人认知和行为能力有限导致的知识产品闲置与浪费，应当豁免非标准化利用行为，以使公众能够充分开发与利用能够产生巨大正外部性的知识产品。

　　刁老师指出，在进行观念建构时，应当充分阐述公共领域私有产权的经济理性，建立合作共赢的观念与方案。若权利人能够充分理解公共领域对于其权利的价值或影响，其会更倾向于收取合理的市场价格；如果社会公众能够理解权利主体只有从其作品中获得经济或者精神利益，他们才有可能从知识产品的长期供给中获益，社会公众采取侵权行为的动机也会减弱。

　　2.走向正和的制度建构：严格把握知识产权准入门槛，充分利用非排他性激励机制

　　严格把握准入门槛，并不意味着抛弃知识产权，而是要充分利用多元化的激励机制，例如对于追求学术影响与尊重的学术研究者与追求精神满足与愉悦的业余爱好者而言，声誉机制要比排他权利更具比较优势。依赖排他权利与市场将会导致满足少数群体、贫困群体知识获取需求以及用于基础研究的投资不足，更加仰仗政府补贴。

　　3.走向正和的制度建构：从宽设置知识产权豁免机制，充分发掘知识产品社会价值

　　刁老师指出，从宽设置知识产权豁免机制不代表要以有损对权利人的激励的方式进行。尽管在专利法中，一些标准利用行为可能确实会对专利权人的激励产生影响，此时理想的做法应为限制停止侵权责任的适用，并给予权利人合理补偿的方式保证标准利用行为的发生。在著作权法领域，由于非标准化的利用行为通常不落入权利人的市场范围，此时可以通过合理使用条款对此予以保障。

　　最后，刁老师对上述观念与制度建构进的要旨行总结。刁老师认为，今后通过前端限缩入口并借用多元化非排他激励机制与后端拓宽出口并设置灵活开放的豁免机制，可使日渐式微的公共领域回归其在理念与制度建构中应有的角色与地位。

　　李扬教授发表了自己的见解。首先，李扬教授对运用经济学的工具分析知识产权法学的研究思路给予充分肯定，认为公地悲剧、反公地悲剧、半公地悲剧以及溢出效应的分析，对于如何理解排他权利机制，如何实现创新活动的理想状态，以及更好地处理私有、公有、共有之间的关系意义重大。

　　其次，李扬教授提出了如何将经济学的分析方法与法律制度的落实更好结合的思考。李扬教授认为，由于知识本身的边界模糊，实践中把握知识产权的准入门槛措施可能存在困难，诸如专利的独创性标准、商标具有不良影响的认定标准等现实问题，因此从后端充分发挥司法机关的潜力，灵活地运用损害赔偿机制以及停止侵害请求权的禁令机制，保障对创作的激励，确保公共领域不受到过分挤压，或许更具现实意义。

　　再次，李扬教授详细分析了知识产权领域反公地悲剧的典型表现。结合迈克尔·赫勒（Michael Heller）的论著，反公地悲剧包括两个层面。第一个层面是指现有资源之上存在归属于不同主体的排他权，影响资源的利用。这一层面的反公地悲剧在知识产权领域并不典型。例如，即使某作品之上的诸多权能分散在不同主体手中，只要能够在不同领域加以利用，也不会产生问题。第二个层面是指，在新资源诞生之前，可能必然要利用某些现有资源，但现有资源之上已经设定了很多归属于不同主体的排他权，排他权利会导致整合现有资源变得困难，成本高昂，极易导致资源利用不足。其中第二个层面在知识产权领域表现得更为典型。在知识产权领域，由于知识具有非竞争性和非排他性，公开虽然更有利于公众利益，但是也可能损害供给的激励，加剧搭便车行为，因此排他权利的创设是必要的。事物总处在不断的变化当中，制度本身也可能引发问题，如果被机会主义利用甚至可能走向反面。例如，我国在认识到知识产权的重要性之后，采取了申请补贴奖励等制度导致了专利数量、商标数量的急剧膨胀，反而挤压了公共领域的空间，对后续的创造产生不利影响。因此今后特别是在商标领域，前端后端都要发力，在前端可以灵活地结合注册主义和使用主义，以防止机会主义行动；在后端法院可以运用禁止权利滥用原则，扼杀挤占公共领域的行为。

　　最后，李扬教授指出，激励机制针对不同的主体有不同的意义。以著作权为例，创作作品的主体中有一部分十分重视排他权和经济激励，也有人希望通过他人的使用扩大作品的影响。此时，我们应当尊重市场对于通过知识共享扩大公共领域的选择，而无需法律权威的干涉，除非知识产权主体是因为诉讼成本过高而不得不放弃主张权利，彼时则需要制度的干预。经济学的分析方法具有十分重要的意义，但是不能完全替代法律分析。今天的讨论主要涉及经济人假设和制度人假设，而社会上还存在大量既非经济人也非制度人的群体，其作用亦不容忽视，对此展开经济学的分析，或许仍然值得思考。

　　杨利华教授结合时代背景和国家的创新政策肯定了知识产权经济学分析的价值。杨教授认为，知识产权作为无形的知识信息的财产化权利，其实现根源于市场，所以结合经济学的理论分析知识产权的制度设计及其规则设定，以及结合行政、司法、市场运营等都具有重要价值。在如今的创新发展格局之下，知识产权保护应当是更加科学和理性的，知识产权保护的力度越大，越能符合创新的需求和多方利益平衡的需要，就越能有利于创新。

　　张武军教授结合专利法律规定与专利申请实践，分析了其中存在的公地悲剧、反公地悲剧和半公地悲剧问题。张教授认为，从公地悲剧角度来看，激励不足可能导致创新不足。从反公地悲剧角度审视，现实中存在许多碎片化的标准必要专利，很可能阻碍创新的利用，对此我国已经逐渐重视用专利池解决碎片化的问题。从半公地悲剧理论的视角，专利法中有许多关于公共利益的规定都体现了该理论的贯彻，如重大公共卫生事件下的专利强制许可，以及专利开放许可制度催生的零许可公开。此外，张教授指出，在专利申请实践中，代表公权力的专利审查员可能往往通过要求申请人修改权利要求缩小专利的保护范围，以保障公共利益的最大化和公共产品数量的最大化，而申请人则往往通过更大的权利要求来确保授权保护范围，这些现象反映着在知识产权领域，公权和私权始终在博弈。

　　宋健法官针对以经济学理论分析知识产权法学问题的研究方法提出了几点看法。首先，宋健法官结合长期司法审判的经验，指出经济学分析在案件特别是疑难复杂的新类型的案件的裁判过程中具有重要意义，如果能够将经济学的思维与法律理解相结合，将有利于司法中最终确定更为准确的裁判尺度。

　　其次，宋健法官认为，经济学在法学领域的具体适用主要体现为法官在个案中对法律的实施。法官可以运用法律和经济分析工具，综合个案的各种因素进行法律适用。比如，针对作品独创性高低不同的作品，如果在前端就将独创性高低作为标准，那么由于法官主观理解的差异性，裁判结果可能难以统一，但如果将作品的独创性有无作为标准，落实到后端时法官可以通过损害赔偿体现作品的独创性高低之分，后者的效果可能更好。

　　最后，宋健法官建议可以进一步结合微观经济学的分析印证知识产权领域的研究成果。缺少了定量分析的理论经济学同法学理论意义一样，也只是理论上的推演，而微观的计量经济学可以通过数学的模型和公式验证宏观经济学的观点。目前在有关反垄断案件的相关市场界定以及损害赔偿计算中，经济分析的方法已然是重大疑难案件的必备工具，未来在涉及到高判赔额的案件中，必然也要佐之以经济学的计算。

　　李扬教授结合本次沙龙的主题以及宋健法官的观点，发表了补充观点。首先，知识产权制度自产生以来，基本能在私有领域和公共领域之间维持平衡状态，表明立法者可能在创立制度伊始就考虑了经济学的原理。其次，关于经济学计量分析的问题，法学和经济学所追求的价值存在差别，经济学可能更多地追求效率，而法学可能更多地追求正义，正义和效率之间存在一定的矛盾。因此，经济学的计量分析在法律领域可能有阶段性的表现，例如国家若倡导知识产权强保护的价值导向，那么在个案中只要结合基本证据就可以判决相对较高的赔偿额度，经济学的分析方法在法学中的适用故然可以“精确”，但也可能存在一定问题。

　　付继存老师为深入探究公共领域提出了两点建议：其一，公共领域的概念以及公共领域和专有领域的互动关系，既可以用经济学进行分析，也可以借助政治学、哲学等多学科视角予以分析。美国学者在最初提出公共领域概念的时候，或许也包含着免费利用他国传统资源的政治取向。而以商标权为例，一个标志如果同时包含着公共利益属性和私人利益属性，此前通常认为凡涉及公共领域属性的应当交由公众来使用，但经过反思，由个人来垄断可能是更好的选择。其二，经济学分析的经济人假设，亦可以结合社会学中“社会人假设“的视角以及其他学科，进一步加以补充研究。

　　最后李可同学总结，在强调知识产权保护的时代，限制知识产权的过度扩张，保留科学研究社区的必要的公共领域，让很多基础性的科学研究成果以及相关的知识信息继续处于科学公共领域，对于降低科技研发的成本、提高科技研发的效率是十分重要的。消灭知识公共性的新圈地运动所造成的信息封建主义，将最终剥夺知识经济的生产力。反对私有产权所造成的公地悲剧问题值得人们重视，而过度私有化所造成的反公地悲剧问题，同样值得人们认真对待。在强调保护私有产权的时代，保留社会生活中必要的公共领域，过分的私有化，对于降低整个社会的交易成本、提高整个社会的运行效率十分必要。