《环球法律评论》2023年第3期要目明升体育

　　明升体育内容提要：现代宪法如何应对新型社会权力，是数字法治领域的关键议题。宪法的根本法和总章程性质意味着，宪法机制无法缺位于数字时代。在平台社会，数字平台需要承担公共义务，但义务的基础，不能被简化为优势地位，而是源于复合的权力束结构。数字平台权力的兴起，使得宪法观念需因时调整，融入具有社会向度的社会宪法观。在既有理论谱系中，宪法私人间效力理论、社会宪治理论、数字立宪主义理论，均呈现了宪法介入社会关系的理论图景，但在面向实践时也有内在限度。回到“八二宪法”之中，可以借助宪法义务机制，对数字平台权力予以合理约束。宪法上数字平台的公共义务包括法秩序维护义务、共同体秩序守护义务、基本权利促成义务。置于数字化场景之中，上述义务能够在平台规范备案、数字平台立法细化、行政裁量与司法裁判说理中产生积极效用，从而提供一种宪法视角，塑造稳固的数字法治秩序。

　　内容提要：离线权是数字时代中因数字技术在工作领域的广泛运用而在比较法上发展出来的一项新型数字权利，具有人权、人格权的属性。在我国现行法上并未承认离线权的背景下，可以因离线权的性质及所欲实现之目的，通过生活安宁权保护和个人信息保护涵摄离线权所要解决的问题。在侵权责任认定上，考虑到劳动者和用人单位之间的特殊法律关系，因此既要处理劳动者同意对用人单位相应行为之侵权责任认定的影响，也要在构成要件论不能发挥作用的领域通过引入利益衡量方法来解决用人单位侵害行为的法律效果评价问题，同时还要通过过错证明责任的适当分配协调劳动者和用人单位之间事实上的力量不对等问题，以此在数字时代为劳动者合法权益的充分保护提供规范支持。

　　内容提要：在线订立格式条款是网络服务提供者预先拟定并在网络空间广泛适用的合同条款，用户通过点击确认或浏览行为等表达接受，该格式条款则发生法律效力。在线订立格式条款具有效率价值，其效率远超过网络服务提供者与用户以自由协商的方式订立合同。然而，虽然网络服务提供者按照现行法律要求履行提示说明义务，但仍然可能较为隐蔽地存在合意瑕疵与内容违法等问题。网络空间具有特殊性，利用社交信息流转、依据用户主观认识、通过显失公平原则等既有措施无法实现较好的规范效果，应当建立包括对网络服务提供者、用户与监管部门三方内容的分层完善制度，通过体系性安排，使用户在网络空间的各项权益获得更为妥当的保护。

　　内容提要：在实行注册资本认缴制的有限责任公司股权转让情形下，为兼顾股权转让的资源配置效益与资本充实的信用保障效益，应建构股权受让人出资责任规则。此次公司法修订在司法经验基础上，对该项规则进行了调整充实，但仍有结构性缺陷和应用性障碍。应将认缴制下的出资义务设定为股权负担，由此建构以“物的关系”为表征的股权受让人出资责任规则，并将出资义务履行情形分为三类，分别设置转让人与受让人之间的出资责任：未届缴资期限而转让股权，由股权受让人届期承担出资义务，转让人不再承担出资责任；未按期足额缴资而转让股权，由股权受让人承担出资责任，构成出资违约的转让人承担补充责任；非货币出资财产实际价额显著低于认缴额而转让股权，股权受让人不承担出资责任，由该项出资的转让人承担差额补足责任。

　　内容提要：我国《民事强制执行法（草案）》有关执行要件事实的规范主要是从法院审查的视角出发，易引起立案审查、执行审查、实体审理的模糊与混同，且在外部制衡缺失之时很难贯彻“实体—程序”的二元区分标准。民事执行的审查模式存在职权主义取证范围过度扩张的问题，有必要从当事人证明的外部视角为要件事实的快速查明提供事实信息与证据线索,遏制职权调查的扩张趋势并推进程序层面的审执分离。执行当事人明升体育、实体请求权、执行依据的实体审查程序应当明确当事人的应证事实、证明程序和证据方法，实体审理应在言辞辩论而非询问听证的基础上进行充分审理；执行受理要件的程序性审查有必要提高立案庭不予受理裁定的标准，执行裁决要件的审查程序应明确适用范围且区分申请与异议。执行要件事实的审查体系在审查标准、救济竞合、统一裁决方面的规范化与证明机制在权利、程序、内容方面的充实化，将有利于实现以执行法官为核心的分权改革机制和以执行救济制度为重点的体系化制度格局。

　　内容提要：应税事实认定争议是税务争讼的主要类型之一。应税事实是经济、私法和公法的交汇地带，局限于税法内部思维的观察视角将难以识别引起应税事实争讼的根源。从800份税务诉讼判决书中甄别出312份应税事实认定争讼案例，选定关键词作出定性分析，可看到实务中应税事实认定存在从实体法到程序法层面的多重定性冲突与矛盾。针对应税事实认定逻辑的缺位与漏洞，应厘清个案事实认定的方法论，并以税收构成要件体系为基准，重申法律适用逻辑与司法说理制度在应税事实认定体系中的基础地位，矫正税务实践中存在的理论误区，确立应税事实的认定边界。

　　内容提要：《行政处罚法》第48条第1款吸纳《政府信息公开条例》之规定，在法律层面设定了行政处罚决定有限公开规则，但却面临严峻的适用困境。行政处罚决定兼具政府信息、相对人负面信息和公共信用信息三重属性，其广泛公开规则已然覆盖各层级规范，且与及时公开、多渠道公开等规则相衔接。为释放有限公开规则的作用空间，有权机关应当明确否定并清理以不同面貌出现的广泛公开规则，厘清有限公开规则在政府信息公开、声誉制裁、信用监管等不同维度的核心要求。同时，客观呈现公开内容、限制公开载体与方式、适当予以暂缓公开等审慎公开规则亦应与有限公开规则相衔接。有限公开规则须以行政裁量和听取意见程序为支撑明升体育，无法以自动化方式展开，但建构行政裁量模型仍有益于解决其被架空的难题。“违法行为主体—违法行为客体—违法行为严重程度”三维裁量框架有助于增强公开标准的明确性，矫正实践对“具有一定社会影响”标准的普遍背离。

　　内容提要：行政机关“不履行法定职责”包含不予答复申请、违法拒绝合法申请和违法拒不作出依职权行政行为三种类型。与此相对，履行判决实际上包含要求答复申请的履行判决、要求同意申请的履行判决和要求作出依职权行政行为的履行判决三种类型。要求答复申请的履行判决适用于行政机关不予答复的情形，在判决方式上，出于最大限度尊重行政机关首次判断权的考量，应采用程序性判决。要求同意申请的履行判决适用于行政机关违法拒绝合法申请的情形。在行政机关违法拒绝合法申请时，法院原则上应当作出撤销并重作判决，如果发现无需行政机关调查以及裁量，则应当作出实体性履行判决。要求作出依职权行政行为的履行判决是法院要求行政机关对第三人作出干预行为的判决。这类判决的适用条件应当比前两类履行判决更加严格，不仅应当满足无需调查及裁量要件，而且需要满足重大性要件和补充性要件，在判决方式上应当采用实体性判决。

　　内容提要：在诈骗罪的认定上，“被害人释义学”以被害人过失充当免除被告人刑事责任的根据，这虽然有助于限缩处罚范围，但却存在刑事政策与刑法释义学上的双重缺陷。在刑事政策上，“被害人释义学”既使刑法的规范效力陷于不稳定的状态明升体育，又有悖于我国立法者和司法者的立场。在刑法释义学上，它不符合诈骗罪“类型化的间接正犯”之学理结构，而且会造成罪刑失衡。这一观点的出现，乃是更改了“怀疑”的词义和压缩了被害人同意的适用范围所致。词义以及术语含义的改动，增加了公民对于刑事后果的预见难度和刑事不法认定的恣意。在维持被害人怀疑和被害人同意的既有认识框架的前提下，不存在“被害人释义学”的适用空间。诈骗罪以针对财产转移条件的信息支配为其本质特征。在默示诈骗、不作为诈骗以及价值判断等情形中，信息支配论皆有适用的空间。

　　内容提要：侵犯公民个人信息罪保护的法益不能直接沿用民法或者行政法的法益内容，个人信息权益与信息管理秩序均不能直接作为其法益内容。侵犯公民个人信息罪保护法益的判断具有整体法秩序意义上的逻辑性，当行为符合个人信息权益的侵权要件时，会对相应的民法法益造成侵犯。民事侵权的成立范围应当考虑到对包括信息管理秩序利益在内的社会要素的平衡，构成民事侵权的行为才可能进一步考虑是否成立侵犯公民个人信息罪。如果侵权行为对其他人身与财产安全具有抽象危险，该违法行为就可能达到刑事不法的程度。侵犯公民个人信息罪的前置法益内容是个人信息权益，而刑法法益则是其他人身与财产安全。在前置法的违法性判断的基础上应当分析对其他人身与财产安全是否具有抽象危险。对于敏感个人信息与一般个人信息来说，相关司法解释以个人信息数量来界定抽象危险的成立标准时应当有所区别。现有司法解释以及司法适用存在一定不合理的地方，应当在整体法秩序的视野中，以法益构造指引侵犯公民个人信息罪司法解释的完善以及个罪的规范解释。

　　内容提要：根据《刑事诉讼法》及其司法解释的规定，附带民事案件判决原则上不支持原告对精神损害抚慰金、死亡赔偿金与残疾赔偿金的请求，这构成了对附带民事诉讼赔偿范围的限制。从历史面向看，赔偿范围限制既是移植苏联法的结果，也是契合计划经济体制的选择。但随着社会经济基础的变化，赔偿范围限制的历史动因逐渐消解，原本的规范意图不复存在。然而，作为政策制定者的最高人民法院不仅没有放弃前述限制，反而通过司法解释不断加码，造成了刑事与民事规范之间的体系矛盾。从现实面向看，赔偿范围限制的逻辑是以扩增“以刑促赔”机制效度为手段、以促进非诉制度适用为落脚点展开的，其目的在于更好地实现司法治理效果。在当前制度环境下，如果承认有效治理的优先性，就只能维持对赔偿范围的限制。欲兼顾纠纷解决与诉权保障，在保证有效治理的前提下取消赔偿范围限制，唯一出路是构建全覆盖的被害人国家司法救助制度。

　　关键词：刑事附带民事诉讼；赔偿范围；精神损害抚慰金；死亡赔偿金；残疾赔偿金

　　内容提要：量刑信息系统收集和整理大量的既往判例以供法官搜索与待裁量案件最相似的生效判例，并通过查看这些生效判例量刑因素的类型与范围、量刑因素对量刑的影响情况、量刑结论分布状况、对应判例的具体案情等信息，最终在综合法官量刑经验的基础上，作出最适合待裁量案件的量刑结论。这种参考既往量刑信息为待裁量案件提供指引的系统，较早在加拿大、澳大利亚、英国、荷兰、日本、爱尔兰、以色列等国的相关司法领域运行，并均对量刑平衡的实现颇有助益；中国司法实践采纳成文量刑指南为基础的量刑模式已有十余年，理论与实务对此褒贬不一，类案检索制度与智慧法院建设的落地，为量刑信息系统的构建提供了规范依据与技术支撑。通过建立以量刑指南为本、量刑信息系统为辅的二维体系，可以充分化解限制法官自由裁量权等弊病，同时还具有保障指南合理适用率、为法官提供借鉴量刑经验之便捷渠道、为量刑指南主管部门提供实践量刑信息三大功能。在量刑信息系统构建初期，宜将量刑评议表与生效裁判文书作为信息的基本内容；而在延展效能上，应通过量刑信息系统建立起量刑与监狱资源动态平衡的良性互动关系。

　　内容提要：追偿诉讼是我国反制裁法律体系中的一项重要制度，兼具司法救济和法律威慑功能，充实了我国开展对外斗争的“工具箱”。不过，我国追偿诉讼制度的配套规则衔接尚不完备，在实施过程中将面临诸多挑战，需要予以妥善应对。在追偿诉讼与行政执法程序的衔接方面，应明确采取法院直接受理模式，并加强人民法院与行政机关的协调，确保两者在反制裁法律法规适用问题上的立场一致性。在人民法院管辖权的行使方面，《民事诉讼法（修正草案）》提出的“适当联系”条款蕴含着保护性、防御性和竞争性理念，有助于填补我国法院在追偿诉讼中可能面临的管辖空白，应当在立法中予以确立。在判决的承认与执行方面，可考虑加强同其他受美国单边制裁影响的国家的司法合作，在双边或多边层面上加强追偿诉讼判决的跨国承认与执行。

　　《环球法律评论》诞生于1962年，乳名《法学研究资料》，专事译介以前苏联为主的外国法学，然刊行不久便夭折于“文革”的疾风暴雨之中。1979年复刊，易名《法学译丛》，1993年再度更名为《外国法译评》，2001年最后定名为《环球法律评论》。刊名几易，折射出我国法律史的一段曲折而又进取日新的历程。本刊的宗旨是：比较研究中国法与外国法以及各国法之间的利弊得失，优劣高下，以便同仁悟取舍之正道，得法意之真髓。本刊既倡导宏观的、体系的、基础理论的比较研究，也注重微观的、个别的、具体的法律制度的比较研究。我们不仅要用中国法的眼光透视外国法，也要用外国法的眼光来透视中国法。改革开放以来，中国的国际地位不断提高，国际影响力与日俱增，国际话语权越来越大。因此，本刊将更加重视中国法学话语的对外传播。相应地，我们开辟了“主题研讨”、“理论前沿”、“环球评论”、“国际法研究”、“书评”等栏目。

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